Открыть франшизу по договору франчайзинга не получится — просто потому, что такого договора не существует в Гражданском кодексе РФ. Зато можно заключить договор коммерческой концессии или лицензионный.
Точка объяснит, какая между ними разница, и расскажет, какие условия необходимо прописывать, когда открываешь франшизу.
Определение договора коммерческой концессии
Договор концессии — это возможность для начинающего предпринимателя или маленькой компании открыть бизнес под уже существующим брендом. С ним можно получить ответы на все вопросы, избежать ошибок и получить инструкции, как действовать во всех ситуациях.
Как работает договор коммерческой концессии (КК)? Одна сторона (правообладатель) за вознаграждение предоставляет другой стороне (пользователю) право на исключительные права. В них обязательно входит товарный знак или знак обслуживания — то есть название. А также могут быть включены:
- Коммерческое обозначение.
- Секрет производства (ноу-хау).
- Компьютерные программы и базы данных.
- Патенты.
- Объекты творческого труда и авторские права на них.
- Прочие интеллектуальные права.
Важно: договор КК предполагает использование деловой репутации и опыта правообладателя.
Мастерские «АйФикс» ремонтируют технику. Они известны высокими стандартами качества, так как используют только оригинальные детали и возвращают деньги, если после ремонта устройство не работает идеально.
Как долго действует соглашение? Его можно заключить на определённое время или бессрочно.
Как заключить договор КК? Его заключают в письменной форме, а затем регистрируют в Роспатенте, если нужно передать право на использование товарного знака. Если права на товарный знак не передают, договор регистрировать не нужно. Заверять документ у нотариуса необязательно в обоих случаях.
Чтобы открыть франшизу, нужно открыть ИП или зарегистрировать ООО.
Чем отличается договор коммерческой концессии от договора франчайзинга
В российском законодательстве понятия «договор франчайзинга» нет. В разговорной речи слова «франчайзинг» и «коммерческая концессия» часто означают одно и то же. Но некоторые говорят, что франчайзинг предполагает более плотное взаимодействие между правообладателем (франчайзером) и пользователем (франчайзи).
Кафе с полезными сладостями «Сигма» работает по лицензионному договору. Правообладатель регулярно обучает его сотрудников, вводит акции и спецпредложения, составляет сезонное меню и проводит ежеквартальные консультации.
Права и обязанности сторон определяются условиями соглашения, а не названием документа. Поэтому мы используем понятия «договор франчайзинга» и договор «коммерческой концессии» как синонимы.
Сравнение договора франчайзинга и лицензионного соглашения
Напомним, под договором франчайзинга мы подразумеваем договор коммерческой концессии. Его заключают, когда хотят передать комплекс исключительных прав, обычно на товарный знак или знак обслуживания. Сторонами могут быть только ИП или юрлица: договор КК используют только для предпринимательской деятельности и всегда на коммерческой основе.
Лицензионное соглашение можно использовать на любые результаты интеллектуальной деятельности. Заключать его могут не только бизнесы, но и физлица, НКО и государственные структуры.
По договору КК передают комплекс исключительных прав. Товарный знак и знак обслуживания обычно входят в этот комплекс, но это не обязательно. Ещё могут быть права на ноу-хау, технологии, патенты и прочее.
А по лицензионному договору передают любые объекты интеллектуальной собственности. Например, права на изображения, тексты, видео, программное обеспечение и другие.
Зинаида Малыгина
юрист по защите интеллектуальных прав
Пример договора коммерческой концессии
Анна открывает кофейню по договору КК. Бренд передаёт ей:
- право использовать фирменное название;
- доступ к фирменным рецептам и технологиям;
- стандарты оформления кафе и обслуживания клиентов;
- маркетинговые материалы и обучение персонала.
Пример лицензионного соглашения
Разработчик хочет использовать в своей игре популярную песню, поэтому заключает с правообладателем лицензионный договор. По его условиям он может использовать трек в конкретной игре. Другие права, например на мерч или клипы, не передаются.
Условия и содержание договора франчайзинга
Обязательные условия
Передача интеллектуальных прав. В договоре КК (франшизы) обязательно должны быть права на товарный знак или знак обслуживания.
Способы использования прав. Кроме самого права, в документах прописывают, как этим правом можно пользоваться.
Например, можно разместить на фасаде здания вывеску с логотипом, оформить интерьеры в фирменных цветах, вести аккаунты в социальных сетях под именем бренда и так далее.
ООО «ЭкоТекстиль» открывает фабрику по пошиву одежды международного бренда EcoEthics. Марка славится своей экологичностью и этичностью.
Теперь «ЭкоТекстиль» должен не только следовать дизайну бренда, но и использовать вторсырьё, соблюдать щадящие технологии производства, платить зарплату выше среднего и отказаться от пластиковых упаковок.
Предоставление прав на другую интеллектуальную собственность правообладателя. Иногда, чтобы франчайзи мог точь-в-точь повторить бизнес-стратегию, в соглашение нужно добавить права на дополнительные объекты интеллектуальной собственности. Например, для общепита это рецепты блюд, а для сферы образования — учебные материалы.
Разработанная франчайзером компьютерная программа нужна для составления внутренних документов предпринимателя, а коммерческое обозначение — для оформления вывески, которая привлечёт клиентов, уже знающих о компании.
Если в соглашении нет условий о товарном знаке или знаке обслуживания, но есть положения о пользовании другими объектами интеллектуальной собственности, то суды будут считать такой документ смешанным — с элементами лицензионного соглашения и возмездного оказания услуг.
Цена. Чаще всего плата за франшизу устроена так: на старте пользователь платит фиксированный паушальный взнос, а затем регулярно отчисляет либо роялти, то есть процент от выручки, либо фиксированный платёж.
Но могут быть и другие обязательные платежи: на содержание колл-центра, взносы в маркетинговый бюджет или техническую поддержку. Стороны имеют право согласовать любые выплаты и любые условия оплаты.
Часто в договоре прописывают, что роялти не нужно платить, пока компания не достигнет определённого оборота или не выйдет на окупаемость. Ещё нередко предусматривают гарантии или компенсации, если выход на окупаемость не наступил в запланированный срок.
Максим Фролов
лидер сегмента «Франчайзинг» в Точке
Чтобы переводить роялти и принимать безналичную оплату, у бизнеса должен быть расчётный счёт. Открыть счёт можно в Точке.
По франшизе от ООО «Страна красок» работают две студии рисования. Первая находится в Москве-Сити: к ним ходят офисные сотрудники после работы. Вторая студия расположена в спальном районе, а большинство занимающихся там дети.
Дополнительные условия
Договор КК (франчайзинга) можно заключить и без этих условий, но на практике они очень полезны:
- Срок действия соглашения и возможность продления. Например, франчайзи исправно выполняет свои обязательства, и за это у него есть преимущественное право продлить соглашение.
- Территория использования прав. Франчайзер может сам определить зоны работы, чтобы франчайзи не конкурировал с ним и другими филиалами.
Обычно франчайзер закрепляет определённую территорию за франчайзи. Это может быть город, регион, страна или часть города, где не сможет открыться другой франчайзи, чтобы не создавать конкуренцию.
Максим Фролов
лидер сегмента «Франчайзинг» в Точке
- Помощь франчайзера. В соглашении стоит прописать виды помощи, которую будет получать франчайзи (организационная, правовая, техническая, маркетинговая и т.д.), способы (консультации, разработка стратегий и т.д.) и сроки её предоставления.
- Контроль франчайзера. Некоторые действия франчайзи могут быть обязательными для согласования.
Во многих вопросах франчайзи по условиям договора не может отходить от правил и принимать самостоятельные решения. Так франчайзер защищает репутацию бренда и обеспечивает единое качество продуктов/услуг во всей сети.
Франчайзер может устраивать выездные проверки или отправлять тайных покупателей. За нарушения могут быть штрафы или даже расторжение договора.
Максим Фролов
лидер сегмента «Франчайзинг» в Точке
- Порядок расторжения и изменения договора. Когда и как стороны имеют право расторгнуть партнёрство — по обоюдному желанию или в одностороннем порядке. И можно ли вносить правки в соглашение. Если да, то порядок действий.
Часто в документе прописывают, что после прекращения сотрудничества франчайзи запрещено заниматься аналогичным бизнесом какое-то время.
- Последствия нарушения условий партнёрства. Стоит прописать штрафы и другие последствия за нарушения или игнорирования указаний, а также за просрочку выплат (роялти).
Правообладатель франшизы «Девочки, записываемся на ноготочки» решил проверить качество услуг в одном из салонов. Он направил туда тайную клиентку, которая обнаружила, что сотрудники работают без перчаток и не стерилизуют инструменты после каждого клиента.
- Разрешение конфликтов. Порядок направления претензии, время на ответ, в каком регионе разрешаются споры, будет ли процедура медиации, предпочитают ли стороны государственный либо частный суд.
- Форс-мажоры. Что может считаться форс-мажором, порядок действий и какую часть обязательств стороны могут не исполнять.
Фитнес-клуб «Быстрее, выше, сильнее» работает по франшизе в сибирском городе Таёжском. Сейчас там ЧС из-за лесных пожаров. Мэр ввёл самоизоляцию и ограничил работу всех учреждений, кроме больниц и продуктовых магазинов. Авиарейсы в Таёжский тоже отменили.
- Возможность заключить договор коммерческой субконцессии — это когда пользователь передаёт свои права и обязанности или их часть третьему лицу. Если коммерческая субконцессия возможна, нужно прописать, на каких условиях. Обычно такое право предоставляют, продавая мастер-франшизу в другую страну.
Обязанности сторон по договору
Обязанности франчайзера
Основные обязанности, от которых стороны не могут отказаться:
- Нужно передать франчайзи техническую, коммерческую и иную информацию, без которой он не сможет пользоваться интеллектуальными правами.
- Нужно проинструктировать франчайзи по вопросам, связанным с осуществлением его прав.
Правообладатель несёт ответственность за качество товаров и услуг, которые продаёт пользователь. Это значит, что потребитель может подать иск на франчайзера, если франчайзи не удовлетворил его требования.
Таня купила шаурму в работающем по франшизе ларьке и на следующий день отравилась. Она подала иск к владельцу ларька ИП Морковкину, но у него все счета были заблокированы.
Если требования предъявлены к пользователю не как к продавцу, а как к изготовителю товара, то франчайзер и франчайзи отвечают солидарно: то есть потребитель может направить требования к любому из них, и любой из них должен удовлетворить их в полном объёме.
Никита купил в подарок сыну на день рождения радиоуправляемую машину. Производителем был ИП Малышкина, работающий по франшизе.
По умолчанию обязанность государственной регистрации прав франчайзи на интеллектуальную собственность лежит на франчайзере, но по соглашению сторон можно передать эту обязанность франчайзи.
В соглашении также можно предусмотреть:
- Консультации и иные виды помощи.
- Контроль качества товаров/работ/услуг франчайзи.
- Гарантии отсутствия конкуренции с франчайзи на выделенной территории.
Обязанности франчайзи
Большинство обязанностей перечислены в статье 1032 ГК:
- Использовать товарный знак, знак обслуживания или коммерческое обозначение в работе.
- Поддерживать должное качество услуг и товаров.
- Следовать указаниям франчайзера.
- Оказывать те же дополнительные услуги, что и франчайзер.
- Не разглашать конфиденциальную информацию.
- Предоставить субконцессии, если это предусмотрено договором.
- Информировать клиентов о том, что товарный знак, знак обслуживания или коммерческое обозначение используются по франшизе.
Также в условиях можно предусмотреть обязанности из статьи 1033 ГК РФ:
- Не конкурировать с франчайзером.
- Не заключать аналогичный договор коммерческой концессии (франчайзинга) с конкурентами франчайзера.
- Продавать товары/услуги по установленным франчайзером ценам.
- Вести бизнес на оговоренной территории. При этом ограничивать круг клиентов только проживающими или находящимися на этой территории запрещено законом.
- Согласовать местоположение помещений и их оформление.
Условия договора КК (франчайзинга), устанавливающие обязанности сторон, могут быть оспорены антимонопольными органами.
Регистрация договора франчайзинга
Договор КК (франчайзинга) и все его изменения регистрируют в Роспатенте, если предоставляют право на использование интеллектуальной собственности. Для этого нужен пакет документов:
- Документы, удостоверяющие личность.
- Доверенность, если документы подаёт представитель.
- Заполненное заявление.
- Согласие на обработку персональных данных.
- Оригинал документа или выписка из него, заверенная у нотариуса.
- Нотариально заверенный перевод, если документы на иностранном языке.
- Документы, подтверждающие оплату госпошлины.
Размер госпошлины зависит от передаваемых прав. Как рассчитывать, написано на сайте Роспатента:
- 4 000 рублей за регистрацию заключения, изменения или расторжения соглашения;
- 13 000 рублей за каждый товарный знак или знак обслуживания;
- 4 000 рублей за каждый патент при регистрации соглашения или изменений в нём.
Роспатент проверяет документы до 45 дней. Если найдут ошибки, дадут три месяца на исправление. После этого процесс повторяется.
Наши сотрудники помогут собрать необходимые документы, подобрать систему налогообложения, коды ОКВЭД и отправить все документы в налоговую.
Всё это бесплатно.
Подводные камни и риски договора франчайзинга
Перед заключением договора КК (франчайзинга) обратите внимание на следующие моменты:
- Опыт франчайзера. На рынке много франшиз низкого качества. Поэтому перед покупкой узнайте, как давно компания на рынке, насколько она известна целевой аудитории, какая у неё репутация, обороты и прибыль.
По возможности поищите других франчайзи, чтобы убедиться, что бизнес-модель рабочая.
- Боли и запросы потребителей в вашем регионе. Перед подписанием бумаг убедитесь, что у вас будет достаточно клиентов. Открывать в Сочи магазин шуб по успешной сибирской франшизе не лучшее бизнес-решение.
- Срок окупаемости и прибыльность. Учтите, что вам предстоит платить и паушальный взнос, и роялти с первого месяца работы, хотя прибыли ещё может не быть. При этом на старте будут и другие серьёзные траты, например на аренду, ремонт и получение лицензий. Не стесняйтесь писать другим партнёрам франчайзера, чтобы прикинуть, за какое время они окупили затраты.
Какие подводные камни могут быть:
- Под видом договора КК (франшизы) может быть лицензионное соглашение, договор о выполнении работ или оказании услуг, поставки или даже обучения. В этом случае воспользоваться репутацией бренда для продвижения не получится.
Модная кофейня «Эспрессо Макиато» предлагает помощь с запуском бизнеса. Её менеджеры выберут и оформят за вас помещение, составят бизнес-план и обучат сотрудников.
- В соглашении может быть прописан полный контроль за вашими действиями и штрафы за несоблюдение любого совета франчайзера.
- Могут обязать сотрудничать с конкретными поставщиками. Такое условие может прикрывать завышенные цены, о которых сговорились франчайзер и поставщик.
Если франчайзер сам выступает поставщиком — это приемлемо. Но в договоре нужно прописать для него санкции за нарушения условий поставки.
- Слишком близкое расположение к конкурентам. Эксклюзивное право работать в регионе не всегда уместно, потому что несколько кофеен одного бренда могут мирно существовать в разных кварталах города. Но и открывать новые точки рядом с конкурентами не стоит. Поэтому в соглашении стоит прописать возможность переноса местоположения.
Франчайзеру тоже нужно проверять франчайзи на добросовестность. Хорошо, если у будущего партнёра есть хотя бы минимальный опыт в бизнесе, плохо — если он становился банкротом или был судим. Помните о субсидиарной ответственности по претензиям клиентов и об общей репутации.
Франчайзеру стоит включить в соглашение условие о неконкуренции. Это могут быть следующие пункты:
- ограничение прав на создание аналогичного бизнеса после расторжения соглашения в течение нескольких лет;
- запрет на досрочное расторжение партнёрства без заблаговременного предупреждения или плата за досрочное расторжение.
Иначе партнёр может вникнуть в ваши бизнес-стратегии, собрать клиентов, а потом отказаться от франшизы и уйти делать свой бизнес, с которого вы ничего не заработаете.
Факторы, влияющие на цену договора
- Популярность бренда. Покупая франшизу, вы платите за репутацию, которую успел наработать франчайзер. Поэтому у лидеров отрасли стоимость франшизы выше.
- Востребованность и потенциал отрасли. Тренды и вкусы потребителей влияют на то, какие бизнесы будут расти, какие — оставаться на прежнем уровне, а какие — терять деньги. Франшиза, которая точно будет пользоваться спросом в ближайшие годы, стоит дороже.
- Успешность других франчайзи. Если франчайзер понял, что его партнёры стабильно добиваются прибыли, он может поднять стоимость франшизы для новых партнёров.
- Поддержка и вовлечённость франчайзера. Дороже будут стоить те франшизы, где франчайзер консультирует по любому поводу, предоставляет сложное программное обеспечение, встаёт на защиту в случае юридических проблем и обучает сотрудников.
- Эксклюзивность на определённой территории. Если все клиенты в городе могут попасть только к вам, а не к другому франчайзи, за такую возможность придётся заплатить больше.
Расторжение договора франшизы
Расторгнуть франчайзинговый договор можно несколькими способами:
По соглашению сторон
Действия сторон в случае, когда обе хотят завершить партнёрство, следует прописать в условиях.
В одностороннем порядке
Даже если соглашение бессрочное, любая из сторон может его расторгнуть в одностороннем порядке. Для этого нужно подать уведомление об отказе от сотрудничества за шесть месяцев до его прекращения. Уведомление можно подать и за меньший срок, но в этом случае придётся заплатить отступные.
В соглашении можно предусмотреть и другие сроки бесплатного и платного отказа от сотрудничества.
В одностороннем порядке из-за нарушения
В законе такая возможность прописана только для правообладателя. Он может расторгнуть сотрудничество при следующих нарушениях:
- Ненадлежащее качество товаров и услуг.
- Грубое нарушение указаний и инструкций.
- Невыплата вознаграждений в установленные сроки.
Перед расторжением партнёрства франчайзер должен направить франчайзи письменное уведомление с требованиями исправить нарушение. Расторгнуть соглашение он может, если уведомление проигнорируют или франчайзи допустит второе грубое нарушение в течение года.
В соглашении можно прописать и иные условия немедленного прекращения сотрудничества в одностороннем порядке. Например, в случае грубого нарушения.
По основаниям, не зависящим от сторон
В этих случаях соглашение расторгают, потому что вести бизнес на прежних условиях невозможно:
- Если прекратились права франчайзера на товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение и их не заменили на аналогичный объект интеллектуальных прав.
- Франчайзер или франчайзи объявлены банкротом.
- При закрытии ИП/ликвидации ООО любой из сторон.
Важно знать:
1. В случае смерти ИП права по франшизе переходят наследникам, но им нужно в течение шести месяцев зарегистрироваться в качестве ИП. До принятия наследства обязанности франчайзера или франчайзи исполняет управляющий, назначенный нотариусом.
2. Если ООО была реорганизована, то все права переходят к новой компании. Такое может быть, если компания преобразована в АО, объединена с другой компанией или поглощена более крупным бизнесом.
3. При продаже комплекса интеллектуальных прав другому собственнику на него переходят права и обязанности франчайзера.
Как платить налоги по договору франчайзинга
Какие налоги нужно платить франчайзеру
Вознаграждение франчайзера считается доходом, и он должен включать его в расчёт налога на прибыль, платежа по ЕСХН или доходов на УСН.
Франчайзер может признать в качестве расхода государственную пошлину за регистрацию договора, а также затраты на услуги патентного поверенного — если эти расходы экономически обоснованы и документально подтверждены.
Какие налоги нужно платить франчайзи
Роялти по договору КК считаются расходами при расчёте налога на прибыль организаций, налога на УСН «Доходы минус расходы» или платежа на ЕСХН.
Паушальный взнос можно учесть как расходы, если он пошёл на приобретение прав на изобретения, программы, базы данных, промышленные образцы, ноу-хау. В остальных случаях единовременный расход признать не получится.
Чтобы признать паушальный взнос как расход, нужно отразить в документах, приобретение каких прав он покрывает. И указать, что за пользование товарным знаком, знаком обслуживания или коммерческим обозначением франчайзи платит роялти.
НДС на операции по договору франчайзинга
Операции с исключительными правами на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, топологии интегральных микросхем, секреты производства освобождены от НДС.
По остальным исключительным правам франчайзер должен выделить НДС и выставить франчайзи счёт-фактуру. Тот в свою очередь будет иметь право вычесть НДС.
Чем отличается договор коммерческой концессии от государственной концессии (концессионного соглашения)
Иногда коммерческую концессию путают с государственной концессией, или концессионным соглашением. Но это два принципиально разных типа бизнеса.
Концессионное соглашение — это государственно-частное партнёрство. В нём государство передаёт бизнесу в пользование имущество: например, землю или предприятие. Частная компания взамен обязуется инвестировать деньги в объект. Срок соглашения может быть от нескольких лет до нескольких десятилетий.
Примеры государственной концессии — это соглашения по поводу строительства и эксплуатации:
- коммунальной инфраструктуры. Например, котельных, ТЭЦ, водопроводов, водоканалов;
- транспортных хабов. Например, портов и аэропортов;
- платных автодорог. Например, трасса М-11 «Нева» между Москвой и Санкт-Петербургом;
- железных дорог в конце XIX – начале ХХ века в Российской империи.
В чём разница:
1. В коммерческой концессии или франчайзинге предметом договора является комплекс интеллектуальных прав. А в концессионном соглашении — физические объекты.
2. Стороны концессионного соглашения — государство и крупная коммерческая компания. Стороны франчайзингового соглашения — два бизнеса любого размера.
Компания «НеТитаник» продаёт франшизу на организацию водных экскурсий: предприниматели по всей России могут возить туристов под брендом «НеТитаник». С такими партнёрами «НеТитаник» заключает договор коммерческой концессии.
Судебная практика по договорам франчайзинга
К договору КК не применяются положения антимонопольного законодательства, запрещающие ограничения конкуренции (дело № А65–4166/2010–СА3–36).
Антимонопольный орган признал незаконным пункт договора, который давал ООО «А» эксклюзивное право на товарный знак «П.» в Татарстане. Запрет распространялся на всех предпринимателей, включая франчайзера.
Однако суд указал: Гражданский кодекс допускает условие, запрещающее правообладателю конкурировать с пользователем на оговорённой территории. Значит, договор был составлен законно, а претензии антимонопольного органа необоснованны.
Запрет на конкуренцию с франчайзером после разрыва договора касается не только бывшего франчайзи, но и аффилированных с ним лиц (дело № А71–13420/2020).
ООО «Л.» расторгло договор с ИП Х., поскольку тот конкурировал с ним как с франчайзером на территории, на которой не имел права это делать. Кроме того, аффилированная с Х. индивидуальная предпринимательница В. запустила аналогичный бизнес и тоже конкурировала с ООО «Л.»
По условиям договора франчайзи не мог конкурировать с франчайзером три года после расторжения (условие non-compete). Однако Х. и В. продолжили свою работу. Поэтому ООО «Л.» подало иск, требуя компенсацию за нарушение сразу двумя точками: одна точка работала на Х., другая — на В. В ответ Х. заявил, что договор расторгнут, а запрет на конкуренцию недействителен.
Верховный суд встал на сторону ООО «Л.», признал действия Х. и В. незаконными и отправил дело на пересмотр. После повторного рассмотрения Х. обязали выплатить компенсацию за нарушение non-compete.
Франчайзер не может отказаться от договора без заблаговременного предупреждения, если франчайзи не допускал существенных нарушений (дело № А56–50086/2019).
Франчайзер ИП Е. расторгла договор с ИП Д., обвинив его в нарушении стандартов использования товарного знака. После этого ИП Д. подал в суд, чтобы оспорить решение.
Суд установил: франчайзер должен был передать франчайзи материалы проверок, подтверждающие нарушения, но этого не сделал. Более того, ИП Д. утверждал, что проверок вовсе не было. В итоге суд не принял доказательства о нарушениях.
Поскольку существенных оснований для расторжения не нашлось, суд признал отказ от сотрудничества незаконным.